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公证复查的注意事项及存在问题

时间:2013年07月04日信息来源:本站原创 点击:

 公证复查的注意事项及存在问题
南昌市豫章公证处  黄表华
 
    一、呈现的特征
    近年来随着公证业务的发展,公证复查事务也日益增多。我处的复查事务始于上世纪九十年代,那时年复查事项一般在三件以内,但近十年已增至五件以上,且案情渐趋复杂。分析近年的复查事务,我们发现有以下特征:一是公证复查事项涉及的标的呈大额化。即复查事项基本都与不动产相关,公证种类多为继承、遗嘱、委托等;二是公证复查诉求的内容呈多样化。以前的复查请求基本为撤销公证、赔偿所受直接损失,现在的复查请求中已增添了精神损害赔偿、复查误工赔偿及追究公证员责任等内容;三是申请人谋取诉求的方式呈排诉化。无论申请人的诉求是否合理,只要公证机构未予满足,就立马上访或向媒体曝光,对公证机构以诉讼方式解决争端的提议置之不顾;四是启动公证复查的主体呈幕后化。实践反映,大多复查申请,一经公证机构细心解释后,基本能认同公证机构的意见,放弃自己的不当主张。同样一个问题,因部分律师在咨询过程中作了不当引导,使申请人向公证机构提出的复查请求与指控变得复杂、刁蛮。特别是对一些过了时效不受法律保护的权益,有个别律师自己不出面,却怂恿申请人采取“闹”“缠”等不当方法来谋取利益,严重影响了复查工作的依法进行。
 
    二、注意的事项
    公证救济制度是公证工作的重要组成部分,直接影响到公证的社会形象,因此我们必须高度重视。为了做好这项工作,我处已指定了专人负责该项工作,对每件公证复查案均要成立专门复查小组。从所处理的复查事务来看,基本都得到了良好解决,未酿成不良社会影响。总结复查实践,我们认为应特别注意以下几点:
    1、情理兼至,消除对方敌对心态。良好的心态是达到彼此理性沟通的基础。如果申请人对公证机构怀有不信任感甚至敌意,那么我们的一言一行都将受到怀疑或引发对抗,这样复查工作就难以进行。因此尽力消除申请人的敌意是复查人员的首要课题。要取得申请人的信任感,至少应做到:一是以礼相待,给对方以尊严感;二是“多顺少逆”,肯定申请人的合理诉求;三是晓之以理,取得申请人对我们言行的认同感;四是言之有据,尽量压缩争议的空间。
    2、及时处理,避免出现新的问题。申请人的复查请求一般分为两类:一类是只针对公证事项相对人来的,认为是相对人欺骗公证机构致使错误公证,故仅要求撤销公证即可;另一类是主要针对公证机构来的,认为是公证人员玩忽职守产生错证的,要求公证机构予以赔偿。无论是哪一种,我们都该迅速处理,给申请人一个合理说法,切忌久搁不理,久拖不决,以至于小事变大,甚至引起纪检、信访、媒体等外部的关注,给复查工作增添外部压力,实不可取。特别是第一类复查事项,经查实确有错误,且尚未产生损失的,应立即撤证,以防事态恶化,避免将矛盾转化到公证机构上来。
    3、釜底抽薪,击破不当主张来源。普通百姓大多不熟悉法律,他们一有法律需求大多会求助律师。也就是说,公证复查中的请要与理由,以其说出自申请人,不如说来自于律师更确切。我们能成功击破律师的主张也就实质性地化解了申请人的“心中疙瘩”。另外与律师打交道能使复查工作建立在依法有序的基础上进行,这正是我们的希望的。因此复查人员应尽量避免与申请人发生争辩,当把主要精力放在与律师的博弈上。
    4、完善程序,全面记录复查过程。全面记录复查工作过程,有两个好处,一是能充分体现尊重申请人程序上的权利,二是可增强公证复查的公信力。复查工作应记录的内容有:记录何时受理复查申请,以便证明复查工作是否在规定期限内完成,维护申请人的时效利益;记录复查机构组成人员,以证明复查工作遵循了回避制度,保证复查的公正性;记录申请人所提供的证明材料,以便应对各方对复查结论与处理意见的质疑;记录与申请人的谈话内容,必要时可“以子之矛攻子之盾”地回击申请人的不当指控;记录复查过程中的告知内容,以体现复查人员的专业性;记录复查工作中的核实情况,增强申请人对复查结论的信任感;记录复查会议集体讨论情况,以体现复查工作的民主性;记录复查过程中的请示情况,以体现复查工作的严谨性;记录复查决定的送达情况,以便计算复查决定的生效时间与复查投诉的期限。总之,只要我们认真收集复查过程所生成的材料,完整记录复查工作过程,对规范公证复查工作具有多重意义。
    5、多听少说,尽量收集有利证据。复查申请人普遍认为是公证不当致其遭到损害的,情绪大多偏激。所以复查人员的一言一行都应倍加小心,稍有不慎,小则成了申请人攻击的口实,大则可能激化矛盾,增添复查工作的难度。正确的做法是多听多记,尽可能地多收集情况,其有利于尽快查清事实,化解纠纷。另外耐心倾听,本身就有平息申请人情绪激动之功效。所以复查人员应学会当“垃圾桶”,尽量让申请人吐个痛快。
    6、择优接触,避免发生无理取闹。复查申请人有冲动型与理智型之分,有素养高与素养低之别。复查人员一定要懂得“秀才碰到兵,有理说不清”的道理。所以要学会分析申请人的有关背景与类型,从而选择与理智型的高素质的人打交道,这对依法有序处理复查事务很有帮助。一旦交流对象选择不当,即使是一件小事也有可能闹成令人头痛的大事来,影响复查工作的效率。
    7、寻找巧力,力争矛盾回归内部。我们知道,公证事项中的利益冲突,主要发生于当事人、利害关系人之间,公证机构不是其利益的享有者。因此,我们对复查事项应全面把握情况,认真分析产生矛盾的焦点之所在。因为一方存有损害,必有一方存在不当得利,他们之间的这种对立之处就有可能成为我们化解矛盾的突破口。我们应当善于引导受损方依法向损害人主张权利。例如,我处曾出现一起遗嘱纠纷案,遗嘱人的大媳妇为了推翻遗嘱,坚决认为立遗嘱人没有民事行为能力,但又无法提供相关证据。公证机构怎么解释都无济于事,且使野撒泼,直闹个鸡犬不宁。经我们多次斡旋,各方一致同意召开家庭协调会。会前该大媳妇又是大吵大闹,使协调会没法开成。约半个小时后,突然进来一个人,看到她叫闹后,当场对她进行怒喝:这是我刘家的财产,你没发言权,再闹给我滚出去,否则对你不客气!这人的话真灵,她立即安静了下来,此后无论协调会如何进展,始终一言不发。事后得知,这位后来者是他丈夫的胞弟,很有社会背景,威信很高,平时在家就是一言九鼎。这件事给我们启发是,越是棘手的事情就越要善于从利益相对人中寻找力量,借他人之力制服那些我们不便又无力解决的无理行为。这比我们亲自处理,既省心省力,又安全有效。这正是“借力使力不费力”的道理。
    8、利用外力,合力化解棘手事务。居民会、村委会、司法所、人民调解等基层组织,由于长期从事基层维稳工作,已累积了一套简便快捷、行之有效的调处纠纷的办法。他们是一支熟悉民情、处事果断、经验丰富的队伍,也是我们化解纠纷中可以依靠的重要力量。特别是当我们复查事项涉及城郊村民时,更应积极取得这些基层组织的支持。实践证明,他们出面调处,对平息纠纷非常见效。
    9、主动沟通,争取各界理解支持。当我们的复查结论没有满足申请人的诉求时,其往往会向信访办、效能办、政法委、市长信箱等反应情况。我们在处理复查事务时,一定要有敏感性,密切关注申请人的动态,一旦发现有向上举报情形的,就应抢先向相关部门汇报有关情况,避免申请人的不实举报在有关部门形成先入之见,继而给复查工作带来被动局面。
   10、重视媒体,讲究技巧切忌回避。新闻报道的特点是力求吸引观众眼球。因此,许多记者热衷于挖空心思找亮点,往往采用断章取义,移花接木等手法去组稿,常常出现不实报道,给公证机构及接受采访人造成不良社会影响及工作上的被动。怯于此,很多复查人员一见记者就躲。实践证明这样处理并不好。因为记者在属文时会把躲避记者采访之事实大肆入文,也为其大量采用投诉人的一面之辞提供了借口,使报道内容更为失真。其实我们应当学会与记者打交道,做到沉着冷静,谨慎应对,讲究策略,避免记者钻空子。实践中我们的做法是:一是面对记者的采访,我们明确告知,为了保证内容的真实性与工作的严肃性,整个采访以书面方式进行,即记者提出的问题与公证机构的答复均实行文本化,这样做既可以避免我们的口误,又可以有效地制约媒体的不当报道;二是发现新闻媒介入复查案件后,我们会主动与其沟通,全面说明案件情况,并将复查报告留存媒体单位,避免记者以“据某某称”的方式进行不利报道。
 
    三、遇到的问题
    在处理公证复查事务中,虽然我们在化解各类纠纷中取得了一些成效,但也遇到了不少棘手问题,主要如下:
    1、主动复查的适用问题。《公证程序规则》第61条规定了申请复查的期限,但其第65条又设置了公证机构主动复查制度,这在实践中带来以下问题:一是当公证机构采用第61条答复了不予复查后,如果申请人不服,公证机构是否有适用第65条实行主动复查之义务。如果有主动复查的义务,则第61条就形同虚设,同时还易生公证机构“一事二理”之情形,有浪费公证资源之嫌;如果没有主动复查的义务,则第65条之规定不仅属于多余,反而易引发申请人与公证机构之间因条文适用问题的矛盾,人为地制造了公证复查之乱象。二是第65条所言的“公证机构发现出具的公证书的内容及办证程序有本规则第63条第2项至第5项规定情形的”,该文含义为何?是仅指公证机构通过自查发现的问题,还是也包括因复查申请人提供情况使公证机构发现问题之情形。如何包括后者,则第61条亦无适用之余地,几乎件件都得复查了。其实公证机构所能发现的一般限于合法性的问题,不可能发现真实性的问题。如果公证机构启动主动复查程序去复查属于真实性的问题,也易招致相对方的质疑,即认为一个过了复查期限且不属公证机构自己发现的问题,却要主动复查,是公证救济的使用不当与公证资源的使用不公。三是第65条规定的主动复查是否也要遵循第61条关于复查期限的规定,因规则中未予明确,我们不得而知。
    2、变更公证的主体问题。关于复查组织的构成已在《公证程序规则》第62条作了规定,但其仅涉回避与资格事项,对复查机构的人数未予规定,这在实践中造成不同理解,有的认为一人即可,有的认为应有两人以上。我们认为应为两人以上,且至少应有一名公证员。该条还规定了对复查结论及处理意见实行审批制,但未设计对复查结论及处理意见应经集体讨论的程序,特别是涉及需变更原公证书内容的,由负责人一人定夺显得不够严谨。因为撤销、更正公证书实质上是对已生效的公证文书重新予以法律评价,作为评价者理应高于被评价者,否则就缺乏说服力和公信力。实践中出证是一名公证员承办,一名领导审批来完成,而对公证书的复查也由一名公证员进行,复查结论与处理意见又只由一名领导审批,显得很不合理。我们认为,公证复查主体应高于出证主体,即复查公证的人数应多于办理公证的人数,复查结论与处理意见应履行集体讨论程序。那种由公证机构负责人一人审批复查结论与处理意见的做法是不妥的。
    3、赔偿责任的分配问题。对于需要审批的公证案件的责任分配,行内多数人认为,真实性应由承办人负责,合法性应由审批人负责。而根据《公证程序规则》第41条所传达的精神是,审批人对真实性与合法性均应负责,该规定已引起了错证责任追究的不公,且倍受人们诟病。如果审批人对真实性与合法性均要负责,最终会出现全处的错证责任均由审批人承担的不合理现象。而实践中审批人又大多为机构负责人,也就是说全处的错证责任都由机构负责人一人承担了,这既不符合责任匹比原则,也不利于从根据上保证公证质量。我们认为合理的责任分配应是,真实性由承办人担全责,合法性由承办人与签发人共同承担;但承办人对特别请示的问题不再担责,其责任应由答复者承担。
    4、离岗人员的追偿问题。《公证法》第43条规定:“公证机构赔偿后,可以向有故意或重大过失的公证员追偿。”由于至今尚未出台追偿实施细则,使我们在实践中面临两大问题不知如何处理:一是对调出、退休等已离开公证岗位的公证员,如果其原办的公证事项产生了赔偿,公证机构能否对其进行追偿;二是由于上述规定的追偿对象仅限于公证员,如果差错是因非公证员调查核实不力所致,公证机构又如何追偿。
    5、背离法律的缠诉问题。针对申请人的复查请求,公证机构一般均能迅速答复,并告知对复查结论与处理意见不服的救济途径,特别是双方就公证赔偿出现争议时,公证机构会告知对方通过民事诉讼解决。但申请人往往不肯,并以自己没钱打官司为借口,拒绝诉讼解决。针对申请人没钱打官司的问题,我处还给出垫付诉讼费的允诺,以支持其诉讼解决争议事项。即便如此,申请人还是不依不饶,采取又缠又闹公证处或通过信访施压等手段,逼公证机构直接满足其要求。这一问题,已经成为困扰我们的顽疾。
 
    四、我们的建议
    1、完善复查制度。有关公证复查的规定仅在《公证程序规则》第10章中粗有涉及,其他再难寻及,复查的制度建设明显薄弱。因此建议中公协针对公证复查实践,完善公证复查制度,解决实践中的各种争议问题,使公证机构有章可循,从而提高复查工作的规范性与复查结论的准确性。
    2、建立典型案例。建议中公协组织力量,在全国范围内搜集典型复查案例,阐明复查的全部经过,并由专家进行点评,以指导公证复查实践。
    3、修订办证规则。由于部分办证细则制定较早,有的内容已过时,有的表述欠严谨,这往往变成了申请人用来指控公证有错的依据,使公证机构十分尴尬,额外增添了公证复查的难度。因此建议加快办证规则的修订进程,尽早去除不合理条款,以免节外生枝。
    4、引入监督机制。公证复查结论之所以公信力低,易受社会质疑,就在于复查行为具有自己评价自己的性质,从程序上讲,缺乏公正性。为改变这种被动局面,我们建议,各地方公证协会应尽快成立公证质量社会监督组织,其成员可聘请律师、法官、法学专家及人大代表、政协委员等组成。凡是存有异议的复查结论,一律送公证质量社会监督组织进行审查,并由其出具法律意见书。试想,公证复查结论一旦得到社会监督组织的支持,人们对公证复查结论的信任度就会大大提高,社会对我们的复查工作也会给予更大的肯定。